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Los derechos y libertades comunicacionales bajo ataque

21/02/2015 18:14 0 Comentarios Lectura: ( palabras)

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Los derechos y libertades comunicacionales bajo ataque

Por Teresa Da Cunha Lopes

Dado que el derecho a la información y la libertad de expresión vienen ejercidos por lo común por mediación de los denominados medios de comunicación social, ha sido usual en la mayoría de los Estados el establecimiento de ciertas normas tendentes a garantizar otros derechos fundamentales que pudieran entrar en conflicto con ellos y que han sido concebidos inicialmente como aplicables a los medios de comunicación social en cuanto tales, como puede ser el derecho a la información, el derecho a la libertad de expresión, el derecho de rectificación y el derecho de réplica.

En febrero de 1980, la UNESCO dio a conocer un informe titulado " Un solo mundo. Voces múltiples", también conocido como informe McBride. En él se presentó un duro diagnóstico sobre el estado de la comunicación y la información en el mundo de entonces, basado en la conclusión de que una tendencia hacia la concentración empresarial de las corporaciones dedicadas al negocio de la información y la comunicación representaría una amenaza para la democracia y un riesgo para el derecho a la información. Esta amenaza es hoy una situación real.

El Informe McBride vinculó este fenómeno con el desarrollo de la tecnología. Lo que estamos viviendo en la era de las redes sociales y del "big data", retoma muchas de las previsiones contenidas en dicho informe. En particular la de un lento, pero visible retroceso en las libertades de expresión, manifestación y, en particular, en los derechos comunicacionales.

Esto es particularmente observable en México a partir de las leyes secundarias del 2014 que retiraron fuerza a la reforma constitucional del 2013 de los artículos 6 y 7 constitucionales. En esa reforma del 2013 fue extraordinariamente importante la definición de que tanto la industria de la televisión y de la radio como la telefonía, la televisión restringida, el internet y la convergencia entre estos distintos ámbitos son servicios públicos de interés general. Pero, a partir de esa definición entramos en la fase recesiva establecida por las leyes secundarias.

En el momento actual, los legisladores del PRI pretenden revivir la "Ley Beltrones" que permitirá la censura por parte de autoridades de publicaciones en la red, bajo el argumento de protección a los derechos de autor y a la propiedad intelectual. En consecuencia, me parece importante abordar los conceptos de derecho a la información, libertad de expresión y derecho de réplica, bajo una perspectiva comparativa con otros ordenamientos, a fin de crear un debate público informado sobre estas cuestiones y su impacto en nuestras libertades individuales y cívicas.

En diciembre 2013, la Cámara de Diputados aprobó tras casi seis años de demora una ley que obliga a los medios de comunicación, agencias de noticias y productores independientes de contenidos a garantizar el derecho de réplica de una persona que pruebe haber sido agraviada por información falsa difundida en su contra. Bajo la nueva definición, el derecho de réplica puede ser reclamado cuando se divulguen "hechos que le aludan, que sean inexactos o falsos, cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, económico, en su honor, vida privada y/o imagen" de cualquier ciudadano, incluidos funcionarios públicos y candidatos electorales. Hay que resaltar que el Congreso de la Unión aprobó en 2007 el cambio al artículo sexto constitucional que dice "el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos en la ley", pero que en términos de la ley reglamentaria, la que databa de 1917 no había sido emitida por los legisladores hasta el pasado 6 de diciembre del 2013 .

La nueva ley reglamentaria del derecho de réplica inscrito en 6o. Constitucional indica que los medios están obligados a ofrecer de forma gratuita un espacio equivalente al usado por la información reclamada para realizar aclaraciones o probar que el medio de comunicación realizó afirmaciones falsas o inexactas.Incluso las opiniones en artículos como los de los periódicos o revistas, o en la radio, la televisión o internet, están sometidas a esta ley "siempre y cuando esté sustentada en información falsa o inexacta cuya divulgación cause un agravio a la personas que lo solicite". El dictamen define al derecho de réplica como : "derecho de toda persona a que sean publicadas o difundidas las aclaraciones que resulten pertinentes, respecto de datos o informaciones transmitidas o publicadas por los sujetos obligados [medios y actores de comunicación] relacionados con hechos que le aludan, que sean inexactos o falsos, cuya divulgación le cause un agravio ya sea político, económico, en su honor, vida privada y/o imagen"

En ese momento el Grupo Artículo 19 emitió una serie de consideraciones relativas a puntos controvertidos de la ley reglamentaria. En particular a la cuestión de la imprecisión sobre a forma de derogación o abrogación de legislaciones estatales en la materia, tanto previstas en Códigos Civiles como en Leyes Especiales. (Art. 1, 8, 20, 21, 23, 35, 40, 41, 42 y transitorio 3° en relación al art. 53 frs. VII a IX de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación). Asimismo, también colocó la pertinencia del esclarecimiento de las solicitudes de réplica hechos durante la llamada "veda electoral" (art. 3 párrafo 5° y 37).señalar que, en caso del ejercicio del derecho de opinión, no se admitirá la posibilidad de una acción judicial, por lo que el concepto "crítica periodística" (art. 5 párrafo 1°) deberá contemplar esta excepción. Lo anterior al no precisarse si la exclusión de "juicios de valor u opiniones" (art. 13) es respecto a la información que la motiva o respecto de la forma en que se solicita la rectificación y respuesta.

Ahora bien, el 14 de julio de 2014 ?cuando la opinión pública se centraba en el mundial de fútbol de Brasil y no en los grandes problemas nacionales que se abordaban en el Congreso?, el Ejecutivo aprobó las leyes secundarias que regularían el nuevo modelo de comunicación y telecomunicaciones del país, normativa que introduzco un retroceso jurídico relativamente al Pacto por México en 2012 y a los avances logrados en materia de réplica con la reforma constitucional de 2013.

Como derecho constitucional, la tutela se encomendó de manera light y tal como lo afirma Javier Esteinou "desvirtuada a los defensores de las audiencias, como una función extra. En el mejor de los casos, tales instancias serán los canales que se encarguen de atender las "inconformidades" de los públicos, sin ninguna derivación legal o penal en caso de incumplimiento. En este sentido, el derecho de réplica no es un verdadero derecho, pues para alcanzar tal naturaleza el Estado debe estar obligado jurídicamente a garantizarlo. De lo contrario, permanece como una simple recomendación ética." ( ver artículo " El derecho de réplica en México, caricatura jurídica " en la dirección web http://estepais.com/site/2014/el-derecho-de-replica-en-mexico-caricatura-juridica/).

En cuanto al "responsable" de los "sujetos obligados", no hay suficiente claridad de supuestos adicionales a los "portales electrónicos", así como los requisitos para considerar como válida la notificación del solicitante de la réplica (art. 7 en relación con el 10 y el art. 19 fr. III así como transitorio 2°), también los supuestos donde la formalidad de una notificación "en el domicilio" haga incosteable cumplir con esa formalidad. Lo anterior más allá de la aplicación supletoria del Código Federal de Procedimientos Civiles.

El derecho a la rectificación, a su vez, se encuentra inscrito en los "derechos ARCO" ? derecho de acceso, derecho de rectificación, derecho de cancelación, derecho de oposición.- o sea en la arquitectura jurídica del derecho fundamental a la protección de datos personales. Siguiendo la definición usada por el IFAI : "por una parte, garantizan al titular el poder de decisión y control que tiene sobre la información que le concierne y, en consecuencia, su derecho a la protección de sus datos personales. En segundo término, actúan como complemento del deber del responsable de cumplir con las obligaciones que le son impuestas en la Ley, permitiéndole identificar aquellos casos en los que el tratamiento pudiera no resultar ajustado a los mismos." . El responsable tiene la obligación de rectificar, a solicitud del titular, la información de éste que resulte ser incompleta o inexacta. Al respecto, es importante tener presente lo siguiente:

"? En las solicitudes de rectificación de datos personales el titular debe indicar las correcciones a realizar y aportar la documentación que avale su petición.

? Si la información personal a rectificar ha sido transferida a terceros nacionales o extranjeros con anterioridad, el responsable debe informar a éstos de tal situación para que procedan a efectuar la corrección correspondiente.

? El responsable tiene plena libertad de habilitar mecanismos que le faciliten el ejercicio de este derecho, siempre y cuando éstos beneficien al titular."

Sin embargo, en términos de defensa de los derechos comunicativos de los individuos, las reformas del 2014, también reducen el acceso del individuo a un verdadero y eficiente derecho de rectificación, al dejar la rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva en las manos del emisor concesionado, sin obligarlo a hacerlo en el mismo espacio mediático (programa de radio o televisión), sino que que la rectificación se trasladará ?para ser difundida tan pronto como sea posible? a la página electrónica que el concesionario de radiodifusión acuerde para esos efectos. Como lo cuestiona Esteinou, en el artículo supra citado: "¿De qué servirá ejecutar en una página web el derecho de réplica 20 días después de que la imagen, el nombre o el prestigio de una persona o institución fue manipulado, calumniado, mancillado o desprestigiado en las pantallas o diales de los emisores a nivel nacional, cuando la opinión pública se mueve al ritmo y en los espacios que imponen las industrias culturales electrónicas masivas? "

La realidad es que en nuestra tradición jurídica la expresión "derecho de rectificación" se confunde con otros y, sobre todo, con el "derecho de réplica", retirando fuerza al segundo.

El origen de esta dualidad terminológica no deslindada se encuentra tal vez en la tradición francesa, de la que se importa ( como una forma de transplante jurídico) la institución a México, que reconoce dos derechos sólo similares: el de réplica ( droit de réponse) y el de rectificación ( droit de rectification). Como veremos enseguida, su distinción reside tanto en el contenido de la garantía como en elementos más bien accidentales. Sin embargo, bajo de un punto de vista de la doctrina jurídica habría que distinguir cuatro otras tradiciones: la francesa, la alemana, esta última también conocida como "sistema restringido", la comunitaria (Unión Europea) y la estadounidense.

En efecto, de estas cuatro tradiciones, resulta la existencia de cuatro sistemas por lo que se refiere a las posibilidades de que los individuos puedan contestar las informaciones y/u opiniones difundidas por o editadas en los distintos medios de comunicación, uno amplio y otro más restringido. Tres son ajenos a los nuevos problemas introducidos por las publicaciones electrónicas, por difusión masiva de la información en red y por las consecuencias de vivir en la era del "big data". Estes últimos contextos sólo serán abordados, a partir del 2004, en las recomendaciones y directivas europeas, pero los principios del derecho de réplica, como un derecho amplio de contestar una opinión con otra, sin necesariamente intervenga una rectificación del hecho, están bajo revisión después del ataque terrorista al periódico francés "Charlie Hebdo".

En el sistema francés en relación con el cual, si bien los titulares del derecho de rectificación son únicamente los responsables públicos ?cuando los actos propios de su función no hayan sido exactamente narrados por un diario o publicación periódica?, se reconoce con una generosa amplitud del derecho de réplica (droit de reponse). Este tiene ya un alcance no sólo subjetivo, sino objetivo más dilatado que la mera rectificación, en la medida en que abarca la contradicción tanto de informaciones como de opiniones, atisbándose ya en él esa teleología de tutela del debate de ideas, más que de mera protección individual, tan predominante en el mundo anglosajón.

O sea, la réplica cubre tanto la contestación (droit de rectification) de meras informaciones relativas, pues, a hechos, como la réplica a opiniones o juicios de valor. En el primer caso, no se exige que los hechos objeto de la contestación sean ciertos, pero se otorga a los individuos la posibilidad de dar otra versión de los mismos, desmentirlos, enmendarlos, etcétera.

El segundo sistema, denominado restringido, es el alemán. En él únicamente existe la versión más limitada presente en el sistema francés, esto es, la rectificación de meras informaciones (Gegendarstellung). Bajo la primacía y precedencia del principio d de que, os hechos son sagrados pero las opiniones son libres, este sistema vuelve a potenciar la tutela individual sin atender, al menos no en la misma medida que la réplica, a la dinamización del estado de la opinión pública a través de la confrontación de ideas.

Podemos, entonces considerar que la rectificación contribuye al pluralismo informativo y, desde esta perspectiva tiene una indiscutible dimensión colectiva, pero que también es indudable que tal dimensión queda mutilada sin la confrontación de ideas y opiniones, solo presente en el derecho de réplica. Este aspecto, toma una importancia nueva, en el nuevo contexto de los medios electrónicos y de las redes sociales, frente a la masiva difusión de la información(viralidad) permitida por las herramientas tecnológicas. También, tenemos que considerar que otro tipo de plataformas, además del periódico, de la radio y de la televisión, están presentes y representan una tendencia de masificación de la comunicación: Twitter, Facebook, blogs, etc.

En consecuencia, desde el punto de vista regulador resulta imprescindible hacer una referencia algo más detenida a las iniciativas normativas ?aunque limitadas al nivel de soft-law? provenientes de diversas instituciones europeas y que pueden ser consideradas co o referentes para la producción de otros instrumentos legislativos en otras latitudes.

La primera cristalizó en la Recomendación (2004) 16, de 15 de diciembre, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre el derecho de rectificación en el nuevo contexto de los medios de comunicación social. Curiosamente, la versión del borrador de enero de 2003 se aplicaba tan sólo a los ?medios on-line profesionales. Dos meses más tarde, en marzo de ese mismo año, el texto había suprimido el término ?profesional? e intencionadamente cubrió todo tipo de medios on-line, señalando que organizaciones informativas, páginas web personales, listas de correo moderadas, bitácoras o weblogs en Internet deberían ofrecer un derecho de réplica a todos aquellos que fueran criticados por una persona u organización; referencias estas que la actual norma, sin embargo, no contiene expresamente.

En su versión final, esta norma vino a disponer que el derecho de réplica fuera eficaz ante cualquier proveedor de contenidos en la Red ? precepto o principio extraordinariamente expandido por el reconocimiento del derecho al olvido en Internet, explícito en la sentencia del caso 131/12 del Tribunal europeo contra Google- y no sólo frente a los medios de comunicación social operados con carácter profesional.Únicamente se exige que se trate de un medio o servicio de aparición periódica.

Asimismo, desde el punto de vista de las iniciativas desarrolladas a nivel comunitario, conviene detenerse, también en la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativa a la protección de los menores y de la dignidad humana y al derecho de réplica en relación con la competitividad de la industria europea de servicios audiovisuales y de información que parece tomar la misma vía interpretativa, al señalar que, a los efectos del derecho de réplica, ?por "medio de comunicación" se entenderá cualquier medio que permita la difusión al público de información editada en línea, como por ejemplo periódicos, revistas, radio, televisión y servicios de noticias basados en la web".

Como puede observarse, esta última definición se encuadraba en una concepción de Internet como una Red de libertad, cuyo desarrollo era ?se dice? esencialmente incompatible con la intervención del estado como controlador de la red. Ahora bien, en el momento actual y frente a la creciente amenaza del terrorismo internacional, en particular de la globalización de ataques desde grupos radicales como el "esrado islámico", asistimos a una paradójica situación: por un lado tenemos un consenso de creación de líneas de defensa de los derechos fundamentales propios a las democracias occidentales ( en que el fundamental es el derecho a libertad de expresión) y, por otro, en nombre de esa defensa, estamos frente a la implementación de un ciber control del estado sobre todas las actividades de los individuos, en particular, sobre su comportamiento en red y el monitoreo de las telecomunicaciones, que nos acerca, cada vez más rápido, a un estado cibertotalitario.

Asimismo, no parece haber duda de que la garantía recogida en los instrumentos jurídicos supra citados, es propiamente la versión restringida, esto es, el derecho de rectificación con el alcance ya conocido propio de derechos internos como el alemán o el español. Sin embargo, habría que hacer énfasis que en las versiones inglesas de ambos documentos se refieran "a right to reply" (las recomendaciones y directivas europeas se publican en versiones de las diversas lenguas oficiales de los estados miembro). En efecto, la primera de las recomendaciones dispone en su primer principio que ?"any natural or legal person, irrespective of nationality or residence, should be given a right of reply or an equivalent remedy offering a possibility to react to any information in the media presenting inaccurate facts about him or her and which affect his/her personal rights".

Además, se señala que "sin perjuicio de las demás disposiciones civiles, administrativas o penales adoptadas por los Estados miembros, cualquier persona física o jurídica, independientemente de su nacionalidad, cuyos legítimos intereses, en particular, pero no exclusivamente, por lo que atañe a su honor y su reputación, hayan sido lesionados como consecuencia de una afirmación de hechos en una publicación o difusión, debería poder disponer de un derecho de réplica o de recursos equivalentes".

Pero, no es solo México o la Unión Europea que están bajo tentaciones totalitarias de control de los derechos comunicacionales.. Los E.U.A han experimentado una evolución altamente negativa al respecto. Como es sabido, en este país se concibió a finales de los años sesenta un right to reply a través de la política conocida como Fairness Doctrine.

Sin embargo, la misma se aplicó únicamente a los broadcasters, en el entendimiento de que éstos tenían ?"a fiduciary duty to the public", que se concretaba precisamente en el derecho de los particulares a acceder a espacios de emisión (de los que teóricamente el propio público era titular y el operador de televisión mero concesionario o depositario) para exponer puntos de vista contrapuestos en asuntos de interés público. Por el contrario, tal doctrina fue expresamente excluida para la prensa escrita, lo que permite advertir al menos un aspecto de la inconstitucionalidad de la Communications Decency Act a que antes nos referimos: si los medios en Internet se equiparan a la prensa escrita y en ésta no rige el derecho de réplica, la Ley que lo imponga sólo para aquéllos es inconstitucional por contraria a la Primera Enmienda. Igualmente, la Fairness Doctrine se excluyó incluso para la televisión por cable por no concurrir en dicho medio los requisitos mencionados, sobre todo el de escasez. La regla sufrió posteriormente un decisivo abandono y las intenciones del Congreso de readoptarla a través de un instrumento legislativo fueron frenadas por el veto del Presidente Ronald Reagan. A partir del Patriot Act del 2001 de Bush y, recientemente con el proyecto PRISM de la era Obama, en particular después de la extensión por cuatro anos, votada por el congreso en el 2011, en nombre de la "seguridad nacional", los individuos se han transformado en "individuos bajo sospecha", cuyas comunicaciones son permanentemente monitoreadas.

De Daniel Ellsberg, pasando por Julian Assange, Bradley Manning y ahora Edward Snowden, Estados-Unidos se ha progresivamente transformado en un estado totalitario cibernético con objetivos y métodos que nos recuerdan la antigua Unión Soviética y en que la primacía de la Ciberseguridad y la obsesión por la guerra contra el enemigo invisible (post 9/11) tienen precedencia sobre las garantías constitucionales.

Concluyendo, en materia de derecho a la información, libertad de expresión y derecho de réplica, podemos afirmar de que la célebre frase de Lenin, " un paso adelante y dos pasos atrás", ha sido transformada por el discurso de la seguridad de los estados que ha primado sobre nuestras libertades, en la máxima "un paso adelante y cien pasos atrás". Este retroceso no es un problema específico a México. Es una tendencia general contra la cual tenemos que hacer frente común, o acabaremos viviendo en versiones modernas del 1984 de Orwell.


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grupocronicasrevista.org
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